לבית המשפט הוגשה תביעת רשלנות רפואית בלידת מלקחיים בגין נכות שנגרמה לתינוק בשיעור 100% בגלל ביצוע לידה מכשירנית במקום ניתוח קיסרי בהריון תאומים, ללא מתן אפשרות ליולדת לבחור בין שתי האלטרנטיבות.

בפני בית המשפט היה צריך להכריע האם אי מתן ליולדת לבחור שיעשו לה ניתוח קיסרי מהווה רשלנות רפואית ?

לטענת התובעים משהופרה חובת הגילוי, הדיון בפרקטיקה הרפואית המקובלת למעשה מיותר ובכל מקרה ביצוע לידה מכשירנית בנסיבות דנן – ולא ניתוח קיסרי – כרוך בסיכון מוגבר.

עוד נטען כי הפרקטיקה המקובלת בהיריון תאומים ומנח רוחבי של אחד העוברים – הינה ניתוח קיסרי.

המחלוקת בין הצדדים היתה בדבר חובת הגילוי של רופא כלפי מטופלו והמסגרת הנורמטיבית פרושה בסעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין וסעיף 13 לחוק זכויות החולה. ניתן לנסח, אפוא, את השאלה המרכזית בערעור כדלקמן: האם הימנעות הצוות הרפואי מליידע את האם בדבר האפשרות לבצע את הלידה באמצעות ניתוח קיסרי גרמה לנזקים הקשים ?

האם לידת מלקחיים בהריון תאומים היא רשלנות רפואית ?

בית המשפט ציין כי להתרשלות פנים שונים ורבים. כך, למשל, במקרים של סיכון בתיקי רשלנות רפואית היפרדות שליה יש שהפרת חובת הזהירות תמצא ביטויה בביצוע רשלני של הליך רפואי מקובל; יש שעצם הבחירה בהליך הרפואי הספציפי תהא בגדר רשלנות; ויש גם שהבחירה בהליך וביצועו היו סבירים, אך לא נמסר למטופל מלוא המידע הדרוש לו לצורך קבלת ההחלטה בין דרכי טיפול שונות. השאלה הניצבת לבחינתנו אינה האם הבחירה בביצוע הלידה כלידה מכשירנית הייתה בגדר רשלנות, אלא האם צריך היה ליידע את האם בדבר קיומן של חלופות אחרות בדמות ניתוח קיסרי, על מנת שזו תוכל לבחור את אופן ביצוע הלידה. לאמור, לא סבירות הבחירה כי אם מתן הזדמנות לבחירה.

לפיכך, גם אם ייקבע כי הטיפול שניתן לאם היה סביר ושלידה נרתיקית בנסיבות שכאלה מצויה בגדר הפרקטיקה הרפואית המקובלת – הנתבעים אינם יכולים להיבנות מכך לעניין חובת הגילוי.

מהו היקף הגילוי הראוי ליולדת  ?

בית המשפט הפנה לפסיקה היסטורית בנושא רשלנות רפואית שיתוק ארב שבה נקבע כי הגישה האדנותית, הגורסת כי הרופא יוצא ידי חובתו כלפי המטופל לעניין מסירת מידע אם הוא נוהג על-פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, נדחתה אפוא.

גם אם הטיפול הניתן הוא טיפול רפואי ראוי, משקיימות דרכי טיפול חלופיות, זכותו של החולה לפי סעיף 13 לחוק זכויות החולה, שלא יינתן לו טיפול רפואי שלא מדעת, מזכות אותו לקבל הסבר על דרכי הטיפול החלופיות האפשריות, כדי שיוכל להחליט בעצמו על דרך הטיפול הרצויה לו.לקיומה של פרקטיקה רפואית נוהגת עשויה להיות משמעות ככל שהדברים נוגעים לעילה המושתתת על רשלנות רפואית, אם כי גם בהקשר זה אין לפרקטיקה רפואית מקובלת משקל מכריע.

מכל מקום, ככל שהדברים נוגעים לדרישה, כי לפני ביצוע של מהלך רפואי תינתן לכך הסכמה של החולה, לא אומץ במשפטנו כלל הנותן מעמד בכורה לקיום פרקטיקה רפואית מוכחת. בפסיקה אשר עסקה בדרישה, הקרובה לענייננו, כי הסכמתו של חולה לטיפול רפואי תהא הסכמה מדעת, עוצב סטנדרד הגילוי הנדרש מרופא תוך התחשבות, בראש ובראשונה, בזכות היסוד של הפרט לאוטונומיה. לאור זאת נקבע, כי יש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול. באימוץ אמת מידה זו, נדחתה אמת המידה הרווחת בפסיקה האמריקאית, בה ניתן משקל מכריע לפרקטיקה הרפואית המקובלת והאינטרסים של הפרט המקבל את הטיפול הועמדו במרכז.

בית המשפט המחוזי ציין כי לאחר שבחן ספרות מקצועית בנושא שמקובלת עליו הטענה לפיה בלידת תאומים, כאשר התאום הראשון נמצא במנח ראש והשני במנח רוחבי, הפרקטיקה הרפואית היותר מקובלת היא יילוד בלידה נרתיקית. ואולם, באותה נשימה נקבע כי עולה מהראיות שקיימת גם דעה רפואית, שאינה זניחה, לפיה במצב דברים כזה ניתן לבצע את הלידה, לפחות של התאום השני, גם בדרך של ניתוח קיסרי.

אלה הן קביעות עובדתיות של הערכאה המבררת, אשר נהנית ממגע בלתי אמצעי עם העדויות והראיות. קביעה זו אף עולה בקנה אחד עם נייר העמדה של האיגוד הישראלי למיילדות ולגניקולוגיה ועם נייר העמדה של הקולג' האמריקני למיילדות ולגניקולוגיה שהובאו בפסק הדין.