ההחלטה התקדימית של שופטת בית המשפט לענייני משפחה, רותם קודלר עייאש, בוטלה בבית המשפט המחוזי. כפי שדיווחנו, השופטת קודלר עייאש התירה לאישה להשתמש בעוברים מוקפאים שהופרו עם בן זוגה לשעבר, למרות התנגדותו. כעת נראה שהסוגיה תתגלגל לפתחו של בית המשפט העליון
זהו פסק דין בערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע, בו הותר למשיבה לעשות שימוש בשלושה עוברים מוקפאים, שנוצרו בהליך שימור פוריות בשנת 2015 מביציות של המשיבה וזרעו של המערער, בן זוגה דאז. בשל כריתת רחם שעברה המשיבה, הותר לה להשתמש בעוברים המוקפאים בהליך פונדקאות.
מסיבות רפואיות מצערות המשיבה אינה יכולה לממש הורות "בדרך הטבע" והיא צריכה להסתייע בטכנולוגיות רפואיות ובמטען הגנטי של המערער. השאלה הקשה והרגישה בה נדרש בית המשפט המחוזילהכריע היא האם השאיפה הלגיטימית והמובנת של המשיבה להפוך לאם יכולה לצאת אל הפועל ללא הסכמת המערער.
ברקע הדברים מחלתה של המשיבה, בעטיה נאלצה לעבור בנובמבר 2015 ניתוח לכריתת כליה, לאחריו נדרשה לטיפולים כימותרפיים אגרסיביים. לפני הטיפולים הומלץ למשיבה לעבור הליך של שימור פוריות, הליך בו נטל חלק המערער, בן זוגה דאז.
הצדדים קיבלו ייעוץ אצל מנהל היחידה לשימור פוריות בבית החולים סורוקה, חתמו על "תצהיר" המיועד להסדרה משפטית של התהליך עבור בני זוג שאינם נשואים, בתוך ימים עברה המשיבה הליך שאיבת ביציות שהניב שלוש ביציות, ואלה הופרו בו ביום בזרעו של המערער והוקפאו כעבור יומיים.
המשיבה החלה בטיפולים לקראת סבב שאיבה נוסף, אך התברר כי בשל החמרה במחלה האונקולוגית, עליה להפסיק מידית את הליך שימור הפוריות. אחרי כמה חודשים היא אף נאלצה לעבור כריתת רחם. בסמוך לאחר מכן נפרדו הצדדים והקשר ביניהם נותק.
בחלוף כחמש שנים מהקפאת העוברים, באוקטובר 2020, פנתה המשיבה למערער ושיתפה אותו ברצונה לעשות שימוש בעוברים המוקפאים בהליך פונדקאות וביקשה הסכמתו לכך. משסרב המערער, הגישה המשיבה תביעה לבית המשפט לענייני משפחה אשר, כאמור, נעתר לתביעת המשיבה לעשות שימוש בעוברים המוקפאים. על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי.
הערעור התקבל בדעת רוב.
על פי דעת הרוב (השופטת גאולה לוין והשופטת פאני גילת כהן) לא ניתן לעשות שימוש בעוברים המוקפאים ללא הסכמת המערער.
לא הייתה מחלוקת כי בעת ביצוע הליך ההפריה היה ברור למערער ולמשיבה כי תידרש הסכמה של שניהם לכל שלב בתהליך, עד החזרת העוברים לרחם. הדבר עולה גם מהוראות "התצהיר" ותואם את הפרקטיקה המקובלת וההסדרים החוקיים בנושא.
נפסק כי אמנם המערער לא שיתף את המשיבה בלבטיו ובתחושותיו לגבי עתיד הזוגיות ובנוגע להליך שימור הפוריות. אולם הדבר אינו עולה כדי "השתק הבטחה" ולא יכול להוות תחליף להסכמה פוזיטיבית של המערער.
יסוד ההסכמה המתחייבת לשימוש בעוברים המשותפים הוא מהותי וכבד משקל. מדובר בהסכם שונה בתכלית מכל הסכם אחר, הסכם העוסק בזכויות הפרט המקודשות ביותר – הזכות להורות והזכות לאוטונומיה - ודווקא בשל כך מתחייבת הקפדה יתרה בהיצמדות להגבלות שקיבלו על עצמם הצדדים ולהיזהר מיצירת תחליפים בדמות השתק או מניעות.
שופטות הרוב גם עמדו על הנסיבות הפרטיקולריות של המקרה - בני זוג שהיו בקשר חברי משך כשנתיים, לא מיסדו את הקשר הזוגי ולא תכננו אותה עת להביא ילדים לעולם. הם נקלעו להליך שימור פוריות "חירומי" עקב מחלת המשיבה, מצאו עצמם בהליך בזק בו נדרשו תוך ימים להחלטות אישיות הרות גורל אליהן לא נערכו. הם לא ידעו בזמן ההפריה שהמשיבה תיאלץ להפסיק את הטיפול לשאיבת ביציות נוספות ולעבור כריתת רחם, והניחו כי אחרי הסבב הראשון תתחיל המשיבה סבב טיפולים נוסף, כפי שאכן קרה, אלא שלמרבה הצער הוא נגדע.
נפסק כי שאלת השימוש בעוברים המוקפאים באמצעות פונדקאות (נוכח סעיף 3 ל"תצהיר" הקובע כי העוברים מיועדים להחדרה לרחמה של המשיבה ולא לפונדקאית) משנית בחשיבותה לשאלה האם ניתן בכלל לעשות בהם שימוש ללא הסכמת המערער, אך היא מהווה נדבך נוסף למסקנה כי לא ניתן לכפות על המערער השימוש בעוברים.
על פי דעת המיעוט (כב' השופט יעקב דנינו) – יש לדחות את הערעור.
שופט המיעוט פסק כי בהתנגשות בין זכות המשיבה להיות אם לילד הנושא את מטענה הגנטי ובין זכותו של המערער להיות הורה בעל כורחו, יש מקום לקבוע, ככלל, ובנסיבות המקרה דנא בפרט, כי אינן שוות משקל.
בהתאם למתווה המיוחד שהציגה ב"כ היועצת המשפטית לממשלה, על יסוד חוק הפונדקאות, ניתן לנתק את הזיקה ההורית של המערער מהילד שייוולד ובכך להקהות במידה רבה את ההגבלות הכרוכות בחופש הבחירה העתידי של המערער עקב השימוש בעוברים בהליך פונדקאות.
הסדר זה מציב את חירות המערער בעמדה משנית לעומת זכותה של המשיבה לממש פרי מטענה הגנטי, בפרט משהמערער נישא מאז פרידת הצדדים לאחרת, הביא לעולם שני ילדים ובכך מימש את זכותו להורות. עצם מימוש ההורות ע"י המערער מלמד, כי התנגדותו לשימוש בעוברים המוקפאים אינה מטעמי עקרון.
נפסק כי גם לו היה נקבע כי זכויות הצדדים שוות משקל, אין מקום לקבל טענת המערער לפיה הוראות ה"הסכם המיוחד" אינן מאפשרות החזרת העוברים לרחמה של אם נושאת כי אם לרחמה של המשיבה בלבד, ומשרחמה נכרת, ההסכם אינו בר ביצוע. נסיבות העניין מלמדות כי למערער לא הייתה התנגדות עקרונית להחדרת העוברים לרחמה של אם נושאת. יישום עקרון תום הלב בענייננו מלמד כי זכות המשיבה להחדרת העוברים לרחמה של אם נושאת עדיפה נוכח התנהלות המערער והמצגים שיצר כלפיה. בהתאם לתשתית הראייתית שהוצגה, המערער מעולם לא יכול היה להניח, כטענתו, כי לאחר הפריית הביציות שהופקו בסבב הטיפולים הראשון, יישאבו מגוף המשיבה ביציות נוספות ואז היא לא תהא תלויה רק בו.
יתר על כן, גם לו הניח המערער בזמן אמת, שיישאבו ביציות נוספות מגוף המשיבה בסבב הטיפולים הנוסף והסתמך על כך שעה שלכתחילה לא התכוון ליתן הסכמתו לכך שייעשה בעתיד שימוש בביציות המופרות, היה עליו לשתף בכך המשיבה ולא ליצור כלפיה מצג בדמות הסכמתו להפריית כלל הביציות בזרעו. לו היה המערער משתף את המשיבה בתחושותיו הקשות ובלבטיו ביחס לעתיד הקשר ביניהם, היה בידה לקבל החלטה מושכלת האם להפרות הביציות שנשאבו מגופה, כולן או חלקן מזרעו, בפרט אם אכן נאמר לצדדים שנדרשת הסכמה של שניהם בכל שלב של התהליך, לרבות בשלב החזרת העוברים לרחם.
בנסיבות אלו, אף אם נדרשת הסכמת המערער בכל שלבי התהליך, הרי משפגע בהסכמה מדעת של המשיבה, נוטה הכף לעבר העדפת זכותה. המערער מושתק מלחזור בו מכוח עקרון ההסתמכות הסבירה ושינוי מצבה של המשיבה לרעה על יסוד מצגיו.
עקבו בפייסבוק
עקבו באינסטגרם
